דמוקרטיה וביקורת שיפוטית

תמצית:

באחרונה רבו הביקורות באשר למעמדו של בית-המשפט העליון בחברה הישראלית. הביקורת מכוונת בעיקרה נגד ההכרזה של בית-המשפט העליון על סמכותו להכריז על בטלות של חוקים שמחוקקת הכנסת, בהסתמך על ההכרה בחוקי-יסוד כחוקה, המגבילה את כוחה של הכנסת; ונגד הביקורת השיפוטית הרחבה באשר לפעולותיה של הרשות המבצעת. ברשימה זו מוצע מענה לחלק מטיעוני הביקורת הללו.
בפרט, אנסה להתמודד עם שני טיעונים עיקריים. טיעון אחד הוא כי בעשורים האחרונים הפך בית המשפט העליון לגורם מרכזי בחיים הציבוריים בישראל, אשר מתווה את המדיניות של מדינת ישראל. למעשה, קיים פער רב בין המיתוס בדבר "שלטון השופטים" לבין היקף המעורבות של בית-המשפט בהכרעות חברתיות. ההחלטות החברתיות העיקריות שהתקבלו בישראל בעשרים השנים האחרונות, בתחומי הביטחון, הכלכלה והחברה, התקבלו על-ידי הממשלה והכנסת, ללא מעורבות ממשית של בית-המשפט. מיתוס האקטיביזם השיפוטי מבוסס על גרעין עובדתי מצומצם למדי, הכולל, בעיקר, מעורבות רבה יחסית בתחום תקינות ההליכים הפוליטיים והגנה על זכויות היסוד של האדם. ההשפעה של פסיקתו של בית המשפט בתחומים אלה היא רבה יחסית, והיא מתבטאת לא אחת (אם כי לא באופן מלא) בריסון עצמי ניכר של רשויות השלטון. אך הכרעות אלה רחוקות מן המיתוס בדבר "שלטון השופטים". חשוב להדגיש כי לבית-המשפט העליון תפקיד מרכזי בטיפוח מיתוס האקטיביזם השיפוטי, שכן ביטול הדרישה ל"זכות עמידה" והנכונות לבחון כל הכרעה שלטונית ולהעריך האם היא "סבירה" ו"מידתית" יוצרים רושם כאילו בית-המשפט הוא גורם מרכזי בפוליטיקה הישראלית. אך בפועל, הנטייה המובהקת של בג"ץ היא להימנע מלהתערב בהכרעות השלטוניות.
הטיעון השני אליו אתייחס הוא כי מוסד הביקורת השיפוטית הוא אנטי-דמוקרטי. לפי גישה אחת, המכונה לעיתים דמוקרטיה "פורמאלית", הדמוקרטיה היא שיטת משטר שתכליתה להבטיח השתתפות של הציבור בהכרעות החברתיות. לפי גישה זו, חוק הוא צודק אם ורק אם הוא תוצאה של הבחירה בו על-ידי הכפופים לו. לפיכך, לפי גישה זו, שיטת משטר מסוימת מבטאת מידה רבה יותר של "דמוקרטיות" ככל שההכרעות החברתיות המתקבלות בה מבטאות במידה רבה יותר את ההעדפות של הציבור. אולם, גישה זו נתונה לביקורת. בין היתר, גישה זו מתעלמת מן הצורך להגביל את כוחו של הרוב (למשל, באמצעות החלת ביקורת שיפוטית) כדי להבטיח את המימוש של זכותו הנטענת של כל אזרח להשפיע באופן שווה על ההכרעות החברתיות. בהתאם לכך, גרסה מרוככת יותר של הגישה האמורה מכירה בלגיטימיות שבהחלת ביקורת שיפוטית שתכליתה הבטחת קיומו של הליך הוגן, מתוך הכרה בכשלים שבהליך הדמוקרטי. כשלים מסוג אחד הם אלה הנובעים מכך שנציגי הציבור פועלים לקידום האינטרס האישי שלהם להיבחר מחדש ולא לקידום האינטרס הציבורי. קבוצה שנייה היא מצבים בהם אי-ההסכמה החברתית משקפת התפלגות של רוב ומיעוט מובנים, דהיינו: רוב שיטתי, המעוגן באינטרס קבוצתי, אל מול "מיעוט כרוני". במקרים אלה, הכרעת רוב מקנה שלטון מוחלט לקבוצה אחת, רק מחמת היותה הקבוצה הגדולה בחברה, ושוללת למעשה מקבוצת המיעוט את הזכות להשתתפות שווה בקבלת ההחלטות.
חסרונן העיקרי של הגישות השונות המבוססות על ההכרה בזכות להשתתפות שווה הוא בהנחת היסוד עליה הן מבוססות, שלפיה יש להכיר בזכותו של כל אדם להיות המחליט בעניינים הנוגעים לזכויות יסוד של אחרים. הקושי כאן הוא כפול: ראשית, אין זה ברור כלל כי זכות כזו אמנם קיימת. שנית, אף אם ניתן להכיר בחשיבות של האינטרס בדבר השתתפות האזרחים בהכרעות החברתיות, אין נובעת מכך בהכרח המסקנה כי זכות זו גוברת על השאיפה להבטיח מימוש של זכויות יסוד אחרות. הסתמכות מוחלטת על הכרעת הרוב היא מסוכנת, ועלולה להוביל להגבלה ניכרת של חירויות היסוד של האדם ולהחלת משטר בלתי מוסרי. בהתאם לכך, לפי גישה שנייה, המכונה לעיתים דמוקרטיה "מהותית" (או דמוקרטיה ליברלית), הדמוקרטיה היא שיטת משטר שתכליתה להבטיח כי ההכרעות החברתיות יעלו בקנה אחד, במידה רבה ככל האפשר, עם המתחייב מן המוסר, כלומר יבטאו כיבוד מרבי של זכויות היסוד של האדם. זוהי גישה המייחסת ערך אינסטרומנטאלי בלבד לכך שההחלטות החברתיות יתקבלו בהתאם להכרעת הרוב, ונכונה לכן להכיר בלגיטימיות – ולמעשה אף בהכרח – של החלת פיקוח שיפוטי על הכרעות הרוב, כדי להבטיח את השגת היעד האמור.

1. המיתוס בדבר "שלטון השופטים"

אלכסיס דה-טוקוויל אפיין את הדמוקרטיה האמריקאית, כבר במאה התשע-עשרה, כחברה בה כל שאלה פוליטית מובאת, במוקדם או במאוחר, להכרעה שיפוטית. יש הסבורים כי תיאור זה נכון גם לישראל וכי ההכרעות החברתיות המרכזיות מתקבלות, בסופו של דבר, על-ידי בית-המשפט העליון. כך, למשל, טען לאחרונה השופט האמריקאי ריצ'רד פוזנר כי בית-המשפט העליון בישראל צבר עוצמה שיפוטית אשר אפילו מרחיקי הלכת מקרב שופטי בית המשפט העליון האמריקאי לא העזו לחלום עליה, ואף כינה את אהרן ברק, שכיהן עד 2006 כנשיא בית-המשפט העליון של ישראל, רודן.
אני מבקש לכפור בטענה זו בדבר "שלטון השופטים". דרך פשוטה לבחון זאת היא באמצעות הערכה מה היה חלקו של בית-המשפט העליון בכל אחת מן ההכרעות החברתיות העיקריות שהתקבלו בישראל מאז שנות השמונים ועד ימינו. ברשימת ההכרעות הללו יכללו, למשל, התכנית הכלכלית של 1985, הרחבת ההתנחלויות, הפלישה ללבנון והנסיגה מלבנון, הסכמי אוסלו, מדיניות ההפרטה, הגדלת קצבאות הילדים והקיצוץ שלהן, תכנית ההתנתקות, מבצע חומת מגן, הקמת גדר ההפרדה, החלת מס רווחי הון, שינויים במדיניות ההגירה לישראל, המדיניות שננקטה במלחמת לבנון השנייה ועוד. כל ההחלטות הללו, ללא יוצא מן הכלל, התקבלו על-ידי הממשלה והכנסת, ללא מעורבות ממשית של בית-המשפט. בית המשפט לא יזם אף לא אחת מן ההחלטות הללו, הן לא התקבלו בעקבות החלטות שלו ואף לא בעקבות עתירות שהוגשו לבית המשפט. חלק מן ההחלטות אמנם נדון בבית המשפט לאחר שהתקבלו על-ידי המערכת הפוליטית, אך בכל המקרים (מלבד היבטים מסוימים ביחס לתוואי גדר ההפרדה וביחס למלחמה בטרור, כמפורט בהמשך) החליט בית המשפט שלא להתערב.
הדברים דומים ביחס למחדלים של ממשלות ישראל לדורותיהן, כגון: אי מניעת התרחבות הפערים בחברה והעמקת העוני, הימנעות מנקיטת צעדים למניעת הפליה על-ידי גורמים פרטיים כנגד אזרחים ערבים, עיכובים בהחלטות בדבר התפלת מים ומחזור אשפה, ועוד. גם כאן, התרומה של בית-המשפט (לטוב או לרע) לשינוי חברתי אינה ניכרת. כך, למשל, בית המשפט לא הורה לממשלה לנקוט במדיניות של העדפה מתקנת לשם התמודדות עם אי שוויון והיעדר ייצוג הולם למגזרים שונים בחברה (אלא הסתפק באכיפה של הסדרים של העדפה מתקנת שקבעו הכנסת והממשלה); בית המשפט לא הורה למדינה להקים בתי תמחוי או לממן תרופות מצילות חיים; הוא לא מנע הפליה בבידוק של אזרחים ערבים בשדה התעופה; והוא אף לא בחן כלל את החוקיות של אי גיוס ערבים לשירות בצה"ל.
דוגמא מובהקת למגמה זו היא הקמת ההתנחלויות. אף שקיימת הסכמה גורפת בקרב משפטנים כי הקמת ההתנחלויות בשטחים אינה חוקית (שכן אינה משרתת צורך צבאי, ולפיכך היא אסורה לפי הדין הבינלאומי החל בשטחים), בית-המשפט נמנע מלהכריז על כך. אפילו כאשר ההכרעה בסוגיה זו היתה נחוצה לשם בחינת הלגיטימיות של הקמת גדר ההפרדה בתוך השטח הכבוש, מחוץ לשטחה של מדינת ישראל, לאור העובדה שתוואי הגדר נקבע לשם הגנה על תושבי ההתנחלויות, בחר בית המשפט להימנע מלהכריע בשאלת החוקיות של הקמת ההתנחלויות והמשך ההתיישבות בהן על-ידי אזרחים ישראלים. דוגמא שנייה היא מדיניות ההפרטה וצמצום הקצבאות. בית המשפט אמנם נכון היה לדון לגופן בעתירות הרבות שהוגשו בנושאים אלה, אך נמנע כמעט כליל מלהתערב, ולמעשה הותיר את ההכרעה בהן לזירה הפוליטית. דוגמא שלישית, אמנם פחות מובהקת, היא זו של דיני המשפחה בישראל. החלת דין הדתי בענייני נישואין וגירושין (דין תורה ביחס ליהודים), המבטא גישה פטריאכלית מובהקת, גורמת לאפליה חמורה נגד נשים, שאף אינן שותפות להליך קביעת הנורמות הדתיות ויישומן. בנוסף, עקב החלתם של האיסורים הקבועים בהלכה על האפשרות של אנשים מסוימים להינשא זה לזה (האיסור על נישואין של אדם יהודי עם מי שאינו נחשב יהודי לפי ההלכה ובאיסור המוטל על יהודים להינשא זה לזה בנסיבות שונות, ובכלל זה איסורים שונים המוטלים על כוהנים), נשללת מאזרחים רבים הזכות לנישואין מטעמים של איסורים דתיים, בניגוד לאמנות בינלאומיות בנושא. בית המשפט אמנם תרם רבות להכשרת דרכים עוקפות להסדר בלתי מוסרי זה (בעיקר, מכוח ההכרה בתוקפם של נישואין של ישראלים הנערכים בחו"ל, ובכלל זה בני זוג מאותו המין, ובזכויותיהם של "ידועים בציבור", וכן מכוח החלת סייגים שונים לתחולת הדין הדתי) ובכך הקהה במידה מסוימת את החומרה שבהחלת הדין הדתי. אולם לאורך השנים בחר בית המשפט להימנע מלהכריז על אי החוקיות של משטר זה והעדיף להותירה להכרעת הכנסת.
מיתוס האקטיביזם השיפוטי מבוסס על גרעין עובדתי, אך זהו גרעין מצומצם למדי. הוא כולל, בעיקר, מעורבות רבה יחסית בתחום תקינות ההליכים הפוליטיים (בעיקר הגבלות על כהונה בתפקידים ציבוריים של מי שחשודים כי עברו על החוק, איסור על כהונה תוך ניגוד עניינים, הטלת חובת פרסום של מידע המצוי בידי רשויות השלטון, החלת חובת הענקת זכות טיעון, הטלת חובת הנמקה וכדומה); והגנה על זכויות היסוד של האדם (למשל, ביטול ההחלטה למנוע את ההשתתפות בבחירות של רשימות ומועמדים מסוימים, אכיפת האיסור להפלות אזרחים ערבים בהקצאת קרקעות המדינה ואכיפת האיסור להפלות נשים בהקשרים מגוונים, הגנה רחבה על חופש הביטוי, איסור על שימוש באמצעים פוגעניים – לרבות עינויים – בחקירות של חשודים במעשי טרור, איסור לנקוט באמצעים צבאיים הגורמים לפגיעה "שאינה מידתית" באזרחים, ועוד). ההשפעה של פסיקתו של בית המשפט בתחומים אלה היא רבה יחסית, והיא מתבטאת לא אחת (אם כי לא באופן מלא) בריסון עצמי ניכר של רשויות השלטון, בהנחיית היועצים המשפטיים. אך הכרעות אלה רחוקות מן הייחוס של היומרה "לשלוט הן בחרב והן בארנק". בית המשפט נמנע באופן כמעט מוחלט מהתווית מדיניות, כך שההכרעות החברתיות העיקריות מתקבלות בישראל במסגרת הפוליטית, ולא על-ידי בית-המשפט.
חשוב להדגיש כי לבית-המשפט העליון תפקיד מרכזי בטיפוח מיתוס האקטיביזם השיפוטי. ביטול הדרישה ל"זכות עמידה" והנכונות לבחון כל הכרעה שלטונית ולהעריך האם היא "סבירה" ו"מידתית" יוצרים רושם כאילו בית-המשפט הוא גורם מרכזי בפוליטיקה הישראלית. אך בפועל, הנטייה המובהקת של בג"ץ היא להימנע מלהתערב בהכרעות השלטוניות. מבקריו של בית-המשפט העליון תוקפים את נכונותו לבחון כל סוגיה לגופה, בהתבסס על אמות המידה של "סבירות" ו"מידתיות", למשל ביחס לקביעת גובה הקצבאות שמשלמת המדינה לתושביה, ביחס להחלטה על שחרור אסירים לשם פדיון שבוים ואפילו ביחס לסבירות ההחלטה לפתוח במלחמה. אולם המבקרים מתעלמים מן העובדה שהיקף הביקורת השיפוטית נקבע לא רק בהתאם לעצם הנכונות להחיל את מבחן הסבירות, אלא גם לפי האופן בו מוחל מבחן זה. בפועל, בכל המקרים האמורים הכיר בית-המשפט העליון במתחם רחב מאד של סבירות, באופן שהותיר בידי רשויות השלטון מרחב בלתי מוגבל כמעט של שיקול דעת. יתר על כן, אף במקרים בהם בחר בית המשפט להתערב נותר בידי הכנסת הכוח להגיב לפסיקתו של בית המשפט, כמעט תמיד ללא צורך ברוב מיוחס לשם כך. הכרעותיו של בית המשפט אמנם נתפסות לעיתים כמבטאות הכרעה ביחס למכלול ההיבטים של החלטה שלטונית מסוימת, כך שדחייה של עתירה כנגד החוקיות של ההחלטה מתפרשת בציבור כקביעה כי מדובר במדיניות "נכונה" ו-"צודקת". אולם, תפיסה זו היא מוטעית, ומבטאת התעלמות מן ההכרה השיפוטית בקיומו של מתחם רחב של החלטות חלופיות שכולן סבירות (ולכן חוקיות).
דוגמא לפער בין מיתוס האקטיביזם השיפוטי לבין המצב בפועל היא הביקורת השיפוטית על פעילות צה"ל בשטחים. בג"ץ נכון היה לדון לגופן בכמעט כל העתירות שהוגשו כנגד פעילות צה"ל בשטחים, תוך בחינת הסמכות לנקוט באמצעים שונים והערכה האם הפעלת האמצעים היא "מידתית". אולם, בפועל הכשיר בית המשפט כמעט כל אמצעי שננקט על-ידי צה"ל במסגרת המאבק בטרור, תוך מתן פירוש מרחיב מאד (ושנוי במחלוקת) להוראות המשפט הבינלאומי. כך, למשל, אלה המציינים את התערבות בג"ץ בקביעת התוואי של גדר ההפרדה שוכחים לציין כי בג"ץ הכשיר את עצם הקמת הגדר בשטחים, מחוץ לשטח המדינה, בניגוד לעמדת בית הדין הבינלאומי, חרף הפגיעה הקשה הנגרמת עקב כך לאוכלוסיה הפלסטינית. באופן דומה, מרבים להזכיר את שלילת החוקיות של הנקיטה ב"נוהל שכן", אך אין מזכירים את ההכשר שניתן לאמצעים כגון הריסת בתים, הטלת עוצר, מעצר מינהלי, שלילת חופש התנועה, ועוד.
אני סבור כי בית-המשפט העליון בישראל ממלא תפקיד משמעותי מאד בעיצוב אופייה ודמותה של החברה בישראל כחברה דמוקרטית. אני מסכים גם כי המעורבות של בית המשפט בתחום המינויים למשרות ציבוריות היא רבה יחסית למקובל בדמוקרטיות אחרות. אולם, המעורבות של בית המשפט בקביעת מדיניות, בהכרעות חברתיות מרכזיות, היא מוגבלת מאד. זוהי בוודאי שאלה מעניינת, האם בית-המשפט יכול היה להוביל שינוי חברתי, למשל לכינון נישואין אזרחיים בישראל או לפינוי ההתנחלויות, והאם ראוי שיעשה זאת. אך בכל מקרה, התיאורים של בית המשפט הישראלי כמי שמתיימר לשלוט "הן בחרב הן בארנק" הם חסרי בסיס.

2. האם ביקורת שיפוטית היא מהלך "אנטי-דמוקרטי"?

הטענה העיקרית של מבקריו של בית-המשפט העליון היא כי החלת ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת סותרת את מהותה של הדמוקרטיה. ביטוי חד לכך ניתן בביקורתו הנזכרת לעיל של השופט פוזנר: "דמוקרטיה פוליטית, במובן המודרני של הביטוי, פירושה מערכת שלטונית שבה מנהיגי הציבור עומדים לבחירה במרווחי זמן קצרים יחסית, ולפיכך הם מחויבים בדין וחשבון (accountable) לאזרחים. מערכת משפט הרשאית לבטל את החלטותיהם של נבחרי הציבור פוגעת בדמוקרטיה. לעומת זאת, לגישתו של [אהרן] ברק, בדמוקרטיה יש מרכיב 'מהותי', מערכת של זכויות אדם…הנאכפת על-ידי בית המשפט, אשר מקצצת את כנפיהם של נבחרי הציבור. זו אינה הצדקה לרשות שופטת היפר-אקטיבית; זו פשוט הגדרה מחדש שלה". טענה זו בדבר הקשר שבין דמוקרטיה לבין ביקורת שיפוטית נדונה בהרחבה רבה בספרות המשפטית והפילוסופית. מטרת הדברים שלהלן היא רק להציע ראשית טיעון לשם הפרכת טיעוני הביקורת הללו.

א. מוסר ומשפט

נקודת המוצא של הדיון היא זכויות האדם. זכויות-אדם הן ביטוי לתפיסה מוסרית בדבר כבוד האדם. זכויות היסוד של האדם מושתתות, בלשון סעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, "על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין". ההכרה בכך שלכל אדם מוקנות זכויות יסוד מסוימות היא מרכיב מרכזי בליברליזם. הפילוסוף האנגלי ג'ון לוק, בספרו רב ההשפעה "המסכת השנייה על הממשל המדיני", שפורסם ב-1690, ביטא את התפיסה לפיה תכלית קיומה של המדינה הוא אספקת הגנה על זכויות היסוד של אזרחיה, ומשום כך כוחה של המדינה מוגבל מכוח זכויות היסוד של אזרחיה. לפיכך, זכויות-אדם הן, בראש ובראשונה, מכשירים להערכת הסדרים קיימים. מגילות זכויות אדם רבות כוללות ביטוי מפורש לתפיסה המוסרית שביסוד ההכרה בזכויות היסוד. כך נעשה, כאמור לעיל, בסעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. השאלה הקשה היא מהו היחס בין החובה המוסרית המוטלת על המדינה לכבד זכויות יסוד לבין קיומה של חובה משפטית כזו? מענה לשאלה הזו מחייב היזקקות לסוגיה יסודית יותר והיא: לשם מה נחוצה, אם בכלל, הכרה משפטית בחובתה של המדינה לכבד זכויות יסוד?
מענה אחד הוא כי ההכרה המשפטית נועדה להתמודד עם החשש, הקיים בכל חברה, מפני פגיעה שיטתית בזכויות אדם. החלת חובה משפטית לכבד את זכויות האדם עשויה למתן את הסיכון האמור. העיגון המשפטי של החובה לכבד זכויות אדם עשוי להיות בעל ערך חינוכי חשוב, ובכך להועיל, ולו בדרך עקיפה, להגביר את הציות לחובה המוסרית. בנוסף, המעמד האיתן של עקרון שלטון החוק גורם לכך שאִפיון של הפרה של החובה המוסרית לכבד זכויות אדם כמעשה בלתי חוקי צפויה לגרור גינוי וסנקציות חברתיות ופוליטיות, שדי בהן כדי להרתיע את רשויות השלטון מלנהוג כך. בלשון הכרזת האו"ם בדבר זכויות האדם, "הכרח חיוני הוא שזכויות האדם תהיינה מוגנות בכוח שלטונו של החוק, שלא יהא אדם אנוס, כמפלט אחרון, להשליך את יהבו על מרידה בעריצות ובדיכוי". אולם, המענה הזה לשאלה מהי תכליתו של העיגון המשפטי של החובה המוסרית הוא חלקי. משתמעת ממנו ההנחה שתוכנה של החובה המוסרית לכבד זכויות אדם היא מוסכמת וידועה לכול, ולפיכך העיגון המשפטי נחוץ רק לשם הגברת הציות לחובה זו. למעשה, הנחה זו היא בלתי סבירה. אחד ממאפייני היסוד של החברה המודרנית הוא אי-הסכמה עמוקה באשר לשאלה מהו תוכנה של החובה המוסרית לכבד זכויות אדם. בין היתר, קיימים חילוקי דעת בשאלה אילו אינטרסים מוכרים כזכויות יסוד, מהו ההסדר הראוי במקרה של התנגשות בין זכויות יסוד ומהו היקף ההגנה הראוי על זכויות.
ההכרה המשפטית בחובה לכבד זכויות אדם נועדה לספק אמצעי להתמודד עם הבעיה הנובעת מאי ההסכמה החברתית באשר להיקף ההגנה על זכויות האדם. העיגון המשפטי יוצר פרוצדורה ומוסדות מתאימים להכרעה בסוגיות השנויות במחלוקת. אך השאלה היא, מהי מהותו של המנגנון להכרעה במחלוקות שיוצרת ההכרה המשפטית בחובה לכבד זכויות אדם? בפרט, מהו מעמדו של המוסר בפעולתו של מנגנון זה?

ב. דמוקרטיה פורמאלית

ההכרעה בשאלה מהו של המנגנון להכרעה במחלוקות שיוצרת ההכרה המשפטית בחובה לכבד זכויות אדם מבוססת במידה רבה על הבחירה בין שתי תפיסות מתחרות באשר למהותה של הדמוקרטיה. לפי גישה אחת, המכונה לעיתים דמוקרטיה "פורמאלית", הדמוקרטיה היא שיטת משטר שתכליתה להבטיח השתתפות של הציבור בהכרעות החברתיות. זוהי גישה המייחסת ערך אינטרינזי לכך שההחלטות החברתיות ישקפו את העדפות הציבור.
לפי גישה זו, המוסר משליך אך ורק על עיצובם של ההסדרים החברתיים שיש לאמץ לשם הכרעה במחלוקות חברתיות, אך הוא אינו בעל תוקף מחייב מבחינה משפטית בכל הקשור לתוכנן של ההכרעות הנובעות מהסדרים אלה. דוגמא לכך היא גישתו של ג'רמי וולדרון, אשר לפיה המשפט נועד ליצור מסגרת שתאפשר לציבור האזרחים להשפיע באופן שווה על הקביעה אילו אינטרס יוכרו כזכויות יסוד ומה יהא אופייה של ההגנה שתוקנה לזכויות היסוד בנסיבות נתונות. באופן דומה טוען מייקל וולצר כי חוק הוא צודק אם ורק אם הוא תוצאה של הבחירה בו על-ידי הכפופים לו. כל אחד מן המשתתפים בהכרעה רשאי להחליט בהתאם לעמדה הנראית לו נכונה מבחינה מוסרית. התוקף המחייב של ההחלטה – מבחינה מוסרית – אינו מותנה כלל בכך שהחלטת הרוב היא אכן זו הנכונה מבחינה מוסרית, אלא נובע מעצם העובדה שהתקבלה על-ידי הרוב ומכוח ההכרה בערך האינטרינזי של פרוצדורת ההכרעה הזו. לפיכך, לפי גישה זו, שיטת משטר מסוימת מבטאת מידה רבה יותר של "דמוקרטיות" ככל שההכרעות החברתיות המתקבלות בה מבטאות במידה רבה יותר את ההעדפות של הציבור. ממילא, לפי גישה זו ביקורת שיפוטית על הכרעת הרוב היא "אנטי-דמוקרטית". ממילא, גם מבחינה משפטית ההכרעה המחייבת היא הכרעת הרוב, באמצעות נציגיו. החלטתו של הרוב כי אין מוטלת על השלטון החובה לכבד זכות יסוד מסוימת – בכלל או בנסיבות נתונות – היא מחייבת מבחינה משפטית, ושום גורם, בכלל זה בית המשפט, אינו מוסמך לשלול את תוקפה, אף אם הוא סבור כי היא שגויה.
אולם, גישה זו נתונה לביקורת. בין היתר, גישה זו מתעלמת מן הצורך להגביל את כוחו של הרוב (למשל, באמצעות החלת ביקורת שיפוטית) כדי להבטיח את המימוש של זכותו הנטענת של כל אזרח להשפיע באופן שווה על ההכרעות החברתיות. כך, למשל, הטעם העומד ביסוד גישה זו עשוי להצדיק ביקורת שיפוטית על החלטת הרוב להגביל את זכותה של מפלגה להשתתף בבחירות; כמו גם על החלטת הרוב להגביל את כוחו של רוב עתידי לשנות החלטות מסוימות. למעשה, אם אמנם קיימת הסכמה באשר לזכות ההשתתפות השווה, נשמט הבסיס כנגד החלת ביקורת שיפוטית לאכיפתה של זכות זו ולהבטחת ההגנה עליה. בהתאם לכך, גרסה מרוככת יותר של הגישה האמורה מכירה בלגיטימיות שבהחלת ביקורת שיפוטית שתכליתה הבטחת קיומו של הליך הוגן. דובר מובהק של גישה זו הוא ג'ון הארט איליי, הסבור כי הביקורת השיפוטית צריכה להיות מוגבלת למקרים בהם ניתן לזהות כשל בהליך הדמוקרטי. כשלים מסוג אחד הם אלה הנובעים מכך שנציגי הציבור פועלים לקידום האינטרס האישי שלהם להיבחר מחדש ולא לקידום האינטרס הציבורי. קבוצה שנייה היא מצבים בהם אי-ההסכמה החברתית משקפת התפלגות של רוב ומיעוט מובנים, דהיינו: רוב שיטתי, המעוגן באינטרס קבוצתי, אל מול "מיעוט כרוני" (למשל, בישראל, הציבור הערבי). במקרים אלה, הכרעת רוב מקנה שלטון מוחלט לקבוצה אחת, רק מחמת היותה הקבוצה הגדולה בחברה, ושוללת למעשה מקבוצת המיעוט את הזכות להשתתפות שווה בקבלת ההחלטות. ההתבססות על זכות ההשתתפות השווה אינה שוללת לכן את הלגיטימיות של העמדת ההכרעות של נציגי הציבור לבחינה המבוססת על אמות-מידה מוסריות, לשם הגנה על מיעוטים.
סוג נוסף של מקרים בהם ההכרה בזכות ההשתתפות השווה אינה שוללת את הצורך בהחלת שיפוט מוסרי לשם קביעת התוקף המשפטי של הכרעות הרוב הם אלה הנוגעים להגבלות שמטיל הרוב על חירויות פוליטיות. הגשמת זכות ההשתתפות השווה היא אפשרית רק אם נלווים לה תנאים המאפשרים השתתפות בעלת משמעות. בהתאם לכך, ניתן להכיר בהצדקה להכיר בחובה משפטית לכבד את הזכות לבחור ולהיבחר, ובכלל זה החובה להימנע מקביעת הסדרים הפוגעים בשוויון הבחירות, חופש הביטוי וזכויות פוליטיות אחרות. אולם, קו הגבול בהקשר זה אינו ברור כלל. עקרונית, ניתן לסבור כי ראוי להרחיב את הרשימה ולהכיר גם באינטרסים אחרים כזכויות "התומכות בדמוקרטיה", כגון חינוך, בריאות, תנאי קיום נאותים והיבטים נוספים של קיום בכבוד.
חסרונן העיקרי של הגישות השונות המבוססות על ההכרה בזכות להשתתפות שווה הוא בהנחת היסוד עליה הן מבוססות, שלפיה יש להכיר בזכותו של כל אדם להיות המחליט בעניינים הנוגעים לזכויות יסוד של אחרים. הקושי כאן הוא כפול: ראשית, אין זה ברור כלל כי זכות כזו אמנם קיימת. זכויות יסוד הן ביטוי להכרה באינטרסים מסוימים של הפרט, הנובעת מעצם מהותם של אינטרסים אלה ולא מהכרעתו של גורם כלשהו להעניק להן הכרה כאמור. מכאן הקושי בהכרה בכך שלכל אדם מוקנית זכות יסוד להחליט מהן זכויות היסוד המוקנות לו ולאחרים, ומהו היקף ההגנה עליהן, וכי לפיכך יש למסור עניין זה להכרעת הרוב. שנית, אף אם ניתן להכיר בזכות יסוד מעין זו, או לפחות בחשיבות של האינטרס בדבר השתתפות האזרחים בהכרעות החברתיות, אין נובעת מכך בהכרח המסקנה כי זכות זו גוברת על השאיפה להבטיח מימוש של זכויות יסוד אחרות. הסתמכות מוחלטת על הכרעת הרוב היא מסוכנת, ועלולה להוביל להגבלה ניכרת של חירויות היסוד של האדם ולהחלת משטר בלתי מוסרי.

ג. דמוקרטיה מהותית ותפקידה של החוקה

לפי גישה שנייה, המכונה לעיתים דמוקרטיה "מהותית" (או דמוקרטיה ליברלית), הדמוקרטיה היא שיטת משטר שתכליתה להבטיח כי ההכרעות החברתיות יעלו בקנה אחד, במידה רבה ככל האפשר, עם המתחייב מן המוסר, כלומר יבטאו כיבוד מרבי של זכויות היסוד של האדם. זוהי גישה המייחסת ערך אינסטרומנטאלי בלבד לכך שההחלטות החברתיות יתקבלו בהתאם להכרעת הרוב, ונכונה לכן להכיר בלגיטימיות – ולמעשה אף בהכרח – של החלת פיקוח שיפוטי על הכרעות הרוב, כדי להבטיח את השגת היעד האמור.
ההסדרים שקובע המשפט לשם הכרעה מוסמכת במחלוקות בדבר היקף ההגנה על זכויות האדם לא נועדו אך ורק כדי להבטיח את זכותו של כל אדם להשתתף בהכרעות חברתיות. הסדרים אלה נועדו ליצור מנגנון שיספק הכרעות הקרובות ככל האפשר לאלה הנכונות מבחינה מוסרית. זוהי למעשה אבן היסוד של הדמוקרטיה הליברלית: התנאי ללגיטימיות לקיומה של המדינה, דהיינו כיבוד החובה המוסרית המוטלת עליה לכבד זכויות יסוד של האדם, הוא חלק אינהרנטי של משפטהּ. ממילא, חלוקת סמכויות ההכרעה בין מוסדות פוליטיים, המבטאים את הכרעת הרוב, לבין מוסדות א-פוליטיים דוגמת בית המשפט, אמורה להתבסס על התוצאות של ההערכה איזה מבין המוסדות ואיזו מבין פרוצדורות ההכרעה צפויים להוביל להכרעות חברתיות צודקות יותר מבחינת תוכנן. משום כך, שלילת תוקפה של הכרעת הרוב, בדרך של ביקורת שיפוטית, אינה "אנטי-דמוקרטית", שהרי עניינה של ה"דמוקרטיה" אינו רק בהבטחת הערך של השתתפות שווה של כלל האזרחים בקבלת החלטות ("שלטון עצמי") אלא גם בהבטחה כי תוכנן של ההכרעות החברתיות יבטא כיבוד של זכויות היסוד של האדם ("ליברליזם").
קיימות שתי דרכים עיקריות למימוש יעד זה של הדמוקרטיה הליברלית. דרך אחת היא "חוקתיזציה" של החובה המוסרית לכבד זכויות אדם. בדרך זו, מכונני הנורמה המשפטית – מגילת זכויות האדם – אמורים "לתרגם" את החובה המוסרית למערכת של כללים משפטיים. יצירת מגילת הזכויות אמורה ליצור חיץ בין המשפט לבין המוסר, כך שמהלך ה"תרגום" הוא חד-פעמי במהותו, ולא תהליך נמשך לאורך השנים. שינוי בתפיסה החברתית באשר לתוכנה של החובה המוסרית מחייב הליך של תיקון הנורמה החוקתית. כתוצאה מכך, הנורמה המשפטית, ולא המוסר, היא שאמורה לקבוע את גבולות הסמכות של רשויות השלטון. כך, למשל, מכונני החוקה עשויים לקבוע כי הזכות לחופש ביטוי אינה משתרעת על ביטויים מסוג מסוים (כגון, ביטוי שיש בו משום הסתה לגזענות) ובכך להכריע באופן מוסמך מהו תוכנה של הזכות לחופש ביטוי מבחינה משפטית. יתרונה של גישה זו בלגיטימציה הרבה יותר שהיא מספקת לפעולתם של המוסדות החברתיים האוכפים את החובה המשפטית לכבד את זכויות האדם, שכן זיהוי תוכנה של המגבלה המשפטית לה כפוף השלטון אמור להתבסס על ניתוח משפטי של הטקסט החוקתי, וזאת במנותק מתפיסתו של הפרשן באשר למתחייב מעקרונות המוסר. זוהי גישה המאפשרת מידה רבה של מחויבות לעיקרון בדבר "ריבונות העם", ככל שהטקסט החוקתי הוא תוצאה של החלטה ישירה של הציבור ולא רק של נציגיו, תוך מחויבת להגנה על זכויות האדם.
אולם, גם דרך זו אינה נקייה מקשיים. בנסיבות בהן ידוע מראש כי זו הגישה הפרשנית שתוחל, מכונני החוקה יוצרים מסגרת שתהווה מקור מוסמך ובלעדי לתוכנן של זכויות האדם המוגנות מבחינה משפטית. עקב כך עלול להיווצר קושי משמעותי להשיג את ההסכמה הרחבה הנחוצה לשם כינון מגילת זכויות האדם. בנסיבות של חברה שסועה ורב-תרבותית כמו ישראל, בה הניסיונות לכונן מגילת זכויות נעשים שלא ב"רגע מכונן", החשש הוא לא שלא תושג הסכמה, ואם תושג הסכמה היא תבטא הגנה חלקית בלבד על זכויות היסוד. בנוסף, גישה כזו מעוררת בעיות קשות של לגיטימציה של עצם כינון החוקה, שכן נובעת ממנה כבילה חזקה של הדורות הבאים, המחויבים לתפיסות החברתיות המקובלות בעת כינון החוקה. לקשיים אלה יש להוסיף כמובן גם את חוסר האפשרות המעשית להסדיר את מגוון הסוגיות הרלבנטיות בדרך של כללים משפטיים שאינם טעונים פרשנות.

ד. תפקידה של הביקורת השיפוטית

דרך שנייה למימוש היעד של יצירת מנגנון שיספק הכרעות הקרובות ככל האפשר לאלה הנכונות מבחינה מוסרית היא יצירת מנגנון של "יבוא" נמשך של המוסר לתוך המשפט. במקום ליצור חיץ בין המשפט לבין המוסר, הנורמה המשפטית מפנה אל המתחייב מן המוסר, כפי שהדבר מובן לפרשן במועד בו נדרשת הפרשנות. הדבר נעשה, בדרך כלל, באמצעות ניסוח של הנורמה המשפטית בלשון מופשטת ורחבה, תוך הימנעות מקביעת כללים מפורטים. דוגמא לכך היא ההכרה הגורפת בחובתה המשפטית של המדינה לכבד את זכותו של אדם לכבוד ולחירות או את זכותו לחופש ביטוי, בלא להגדיר את תחומי הפרישה של זכויות אלה ובלא לקבוע פרטים באשר להיקף ההגנה עליהן בנסיבות קונקרטיות. לפי גישה זו, המדינה נועדה לספק מנגנון להכרעת מחלוקות בין הפרטים בדרך הוגנת ולכונן מערכת ממוסדת לניהול החיים המשותפים של האזרחים. פתרון הסכסוכים מבוסס על אבחנה בין שני סוגים של סכסוכים: סכסוכים הנסבים על מעשיה של הקבוצה כולה נפתרים באמצעות העיקרון של שלטון הרוב; ואילו סכסוכים הנסבים על מעשיו של היחיד נפתרים על-פי עקרון הזכויות הבסיסיות של האזרחים, כלומר לפי המוסר.
דרך זו, שעם תומכיה המובהקים נמנה רונלד דבורקין (משפטן ופילוסוף אמריקאי בן זממנו), מחייבת את הפרשן להיזקק למוסר בעת שהוא נדרש לבחון מהי ההכרעה המשפטית הנכונה. על הפרשן להעניק משקל מועט בלבד לכוונותיהם של יוצרי הנורמה החוקתית ולאופן בו הם הבינו, או לאופן בו מקובל היה להבין, בעת ניסוח מגילת זכויות האדם, את החובה המוסרית הרלבנטית. משום כך, ההחלה של גישה זו מביאה להענקת משמעות מכרעת לקביעת זהותו של הגורם המוסמך לשמש כפרשן המוסמך של הנורמה החוקתית. בהינתן המציאות של אי הסכמה באשר למתחייב מן המוסר, גישה זו מאצילה למעשה את הסמכות להכריע הכרעות מוסריות – ולהעניק להן תוקף משפטי מחייב – למוסד חברתי מסוים.
הקביעה מיהו הגורם הראוי לשמש כפרשן המוסמך של הנורמה החוקתית – המחוקק או בית המשפט – אמורה להתבסס על שני השיקולים המרכזיים שכבר הוזכרו: השיקול התוצאתני, שעניינו ההערכה מי משני הגורמים הללו צפוי, במקרים רבים יותר, להביא להכרעות משפטיות העולות בקנה אחד עם המוסר; והשיקול בדבר קידום הערך האינטרינזי של השתתפות הציבור בהכרעות החברתיות.
השיקול הראשון, התוצאתני, מבוסס על העמדה כי אף שקיימים חילוקי דעות בשאלה מה מתחייב מן המוסר לעניין היקף ההגנה על זכויות האדם, קיימת לשאלה זו תשובה נכונה, שיש לשאוף לגלותה. הבחירה היא בין מסירת הסמכות לבית המחוקקים, שהוא מוסד פוליטי, בו ניתן ייצוג – לפחות להלכה – למגוון העמדות המקובלות בציבור, וההחלטה מתקבלת על יסוד שקלול עמדותיהם של אנשים רבים, לבין מסירת הסמכות לבית המשפט, שהוא מוסד אליטיסטי, א-פוליטי, שההכרעות בו מתקבלות על-ידי קבוצה מצומצמת של אנשים. מצד אחד, מקובל לסבור כי ככל שההכרעה נמסרת לקבוצה רחבה יותר של אנשים, כן גדל הסיכוי שתתקבל ההחלטה הנכונה מבחינה מוסרית. כך גם כאשר מדובר בקבוצה אנשים הנבחרת על-ידי כלל הציבור וצפויה להיות מושפעת מעמדות הציבור הרחב. מכאן יתרונו של המחוקק. בנוסף, הדיון בבית המחוקקים כולל לרוב בחינה מפורטת, בהשתתפות גורמים מקצועיים ונציגים של בעלי האינטרסים הרלבנטיים, של מכלול הוראות ההסדר החברתי הרלבנטי, בעוד הדיון השיפוטי מוגבל, מעצם טיבו, לבחינה של מגזר צר יחסית של ההסדר החברתי הנדון. למחוקק גם יתרון מכוח האפשרות לקבוע הסדרים לקיזוז ההשלכות הנובעות מהכרעה מסוימת, למשל בדרך של פיצוי כספי או הטלת חובת תשלום.
מצד שני, יש להתחשב בחשש שהכרעת הרוב לא תתבסס על ההערכה מהי ההכרעה הנכונה מבחינה מוסרית אלא תהיה מוטה מכוח השאיפה לקדם אינטרסים של אנשים שהרוב חפץ ביקרם. בהקשר זה נדרש שקלול של מכלול רחב של גורמים חברתיים ופוליטיים, כגון: מהי עוצמת המחויבות של מוסדות פוליטיים לכיבוד זכויות אדם? מהי עוצמת השסעים בחברה ומהי מידת העוינות כלפי קבוצות שונות בחברה ומידת הפחד מהן? מקובל לסבור כי החשש כי ההכרעה בדבר היקף ההגנה על זכויות אדם תהיה מוטה כאמור הוא נמוך יותר כאשר סמכות ההכרעה נמסרת לשופטים, שאינם עומדים לבחירה, ואינם אמונים על קידום האינטרסים של מי שבחר בהם. כלומר, היתרון של בית המשפט על פני הגופים הפוליטיים אינו דווקא בכישורים לזהות את ההכרעות הנכונות מבחינה מוסרית אלא בתמריץ הגבוה יותר של בתי המשפט להכריע בהתאם להערכה מהי ההכרעה הנכונה מבחינה מוסרית ולא על-פי שיקולים אחרים, שאינם ענייניים.
היבט נוסף של השיקול התוצאתני הוא השאיפה להבטיח כי ההכרעה החברתית הפוגעת בזכויות יסוד תתקבל רק לאחר בחינה של השיקולים הרלבנטיים. מאפיין יסודי של ההכרה בחובה לכבד זכויות אדם הוא החובה המוטלת על המשתתפים בהכרעות חברתיות הפוגעות בזכויות אדם לנמק את הכרעתם, תוך התבססות על טיעונים רציונליים, ועל מה שכינה הפילוסוף האמריקאי ג'ון רולס “public reason”, כלומר על טיעונים הנובעים מתפיסת צדק מוסכמת, המבטאת את מה שהוא מכנה “the liberal principle of legitimacy”. באופן דומה טוען רונלד דבורקין כי הכרעת הרוב מבטאת שלטון עצמי רק אם כל חברי הקהילה הרלבנטית נהנים ממעמד של מה שהוא מכנה “moral members”, כלומר כאשר המשתתפים בהחלטה מייחסים חשיבות זהה לאינטרסים ולתביעות של כל אחד מן הפרטים בחברה. מטעם זה, קיימת תפיסה בספרות מתחומי מדע המדינה והפילוסופיה הפוליטית המדגישה את החשיבות של מה שמקובל לכנות “deliberative democracy”, כלומר של קיום שיג ושיח ציבורי המבוסס על טיעונים עקרוניים ("מוסר") ולא על אינטרסים אישיים ("פוליטיקה"). אולם, בעוד שההכרעה השיפוטית מאופיינת במחויבות לדרך הנמקה שכזו, הדבר אינו מובטח כלל במסגרת ההכרעה הפוליטית. ההערכות המקובלות של התרבות הפוליטית הנוהגת בדמוקרטיות בעולם המערבי הן פסימיות למדי בהקשר זה.
לפי עמדה אחרת, הדרך הראויה להבטיח את היעד האמור היא באמצעות כינון "דיאלוג" בין בית-המשפט לבין הרשות המחוקקת. לפי עמדה זו, יש להכיר אמנם בסמכותו של בית המשפט לבחון האם הכרעת המחוקק עולה בקנה אחד עם החובה לכבד את זכויות האדם, אך יש להתיר למחוקק להגיב להכרעה זו, למשל בדרך של חקיקה מחדש של ההסדר שנפסל, בכפוף לפרוצדורה מיוחדת כלשהי. עם זאת, במרבית המקרים המאמצים לכונן "דיאלוג" שכזה לא הצליחו, שכן ניסיון של המחוקק להגיב לפסיקת בית המשפט מתפרש בדרך כלל כניסיון להתגבר לא רק על הפרשנות שניתנה להן על-ידי בית המשפט אלא על הוראות החוקה עצמה, וחשוף לכן לביקורת ציבורית נוקבת.
כאמור, בצד השאיפה להביא לכך שההכרעה החברתית תביא לכך שבמקרים רבים ככל האפשר ההכרעות החברתיות יעלו בקנה אחד עם המוסר, יש חשיבות גם בעצם מסירת סמכות ההכרעה לגוף ייצוגי, לשם הבטחת מימוש זכות ההשתתפות של כלל האזרחים בהכרעות החברתיות. להכרעה באמצעות גוף ייצוגי יש גם ערך אינסטרומנטאלי, ובכלל זה תיעול חילוקי דעות בקרב הציבור למסגרת של שיח ושכנוע הדדי על יסוד טיעונים רציונליים ועידוד פשרות פוליטיות. גורם מרכזי בהקשר זה הוא תחושת הלגיטימציה הציבורית של הכרעות חברתיות והחשש מפני פגיעה באמון הציבור ברשות השופטת. מסירת סמכות ההכרעה לבית המשפט הופכת את הטקסט החוקתי למסמך הצהרתי גרידא, שעיקרו הטמעת ערכים בציבור הרחב והענקת לגיטימציה לביקורת השיפוטית. אולם, בהיעדר הסכמה חברתית באשר לתוכנה של החובה המוסרית לכבד זכויות יסוד, ולמעשה, אף בהיעדר הסכמה בשאלה האם יש בכלל "תשובות נכונות" לשאלות מוסריות, ספק רב אם הטקסט החוקתי יכול להעניק את הלגיטימציה האמורה. לדעת רבים, הלגיטימציה תלויה בשכנוע הציבור באובייקטיביות שיפוטית, ולשם כך, כך הטענה, על השופטים להעניק משקל רב להכרעותיו של המחוקק, או לפחות להכריע תוך היזקקות לתפיסות המקובלות בחברה בה הם פועלים, ולא להסתפק בעקרונות מוסריים קדם-פוליטיים ואל-זמניים.
התפיסה המקובלת במרבית הדמוקרטיות בעולם היא דחייה של הגישה הראשונה, בדבר חיץ מלא, ואימוץ ההכרה בחובה המשפטית לכבד זכויות יסוד של האדם, תוך אכיפת חובה זו בדרך של ביקורת שיפוטית. יתר על כן, כל ארבעים ושבע המדינות באירופה (מלבד אחת), ובכלל זה המדינות שאינן חברות באיחוד האירופי, אינן מסתפקות בהכרה בסמכות של בתי המשפט המדינתיים להחיל ביקורת שיפוטית ומכפיפות עצמן גם לביקורת של בית משפט בינלאומי – בית המשפט האירופי לזכויות האדם, הפועל מכוח האמנה האירופית לזכויות האדם. עם זאת, באותה מידה מקובלת התפיסה כי נדרש לבסס את ההכרה בתחולה של חובה משפטית לכבד את זכויות האדם בהוראות הקבועות בחוקה כתובה, במגילת זכויות אדם או בחוק-יסוד. בהקשר זה אין מקובלת התפיסה הידועה בשם "גישת המשפט הטבעי", לפיה חוק הוא תקף רק אם הוא נכון מבחינה מוסרית, וזאת בלא קשר לקיומה של נורמה משפטית שניתן לפרשה כמאמצת גישה זו. הנכונות להחיל גישה זו, אם היא בכלל קיימת, מוגבלת למקרים קיצוניים במיוחד. במקרים אחרים, נדרש עיגון מפורש של חובת הכיבוד של זכויות האדם בנורמה משפטית. זוהי גם הגישה המוחלת בישראל מאז 1995, עת הוכרו חוקי היסוד שחוקקה הכנסת כבעלי מעמד חוקתי.
התוצאה היא מתן משקל לשני עקרונות היסוד שהוזכרו – זכות ההשתתפות השווה מזה, והבטחת הגנה רחבה על חירויות היסוד של הפרט מזה. משום כך, בבואם לאכוף את החובה המשפטית לכבד את זכויות האדם, נוטים בתי המשפט להכיר בכך שלמחוקק מוקנה מתחם רחב למדי של שיקול דעת בקביעת הסדרים חברתיים. גישה זו מבוססת על ההכרה ביתרונות של המחוקק בהערכה של הנתונים העובדתיים הרלבנטיים לקביעת ההסדר הרצוי ועל ההכרה בחשיבות של מימוש זכות ההשתתפות של הציבור בהכרעות החברתיות. אולם, אין נובעת מכך המסקנה כי ביקורת שיפוטית היא מהלך אנטי-דמוקרטי. ההפך הוא הנכון.