על תאוריה של מוסר, תאוריה פוליטית והויכוח על מעמדו וכוחו של בית המשפט העליון בישראל

1. מקבלת החלטות בכתה לתאוריה של המוסר

לכל אדם יש מערכת אמונות והעדפות משלו. כשם שאין לשני אנשים אותה טביעת אצבע או אותו די אן איי, כך אין שני פרטים בעלי מערכת העדפות זהה לחלוטין. מערכת העדפות אישית לא ניתנת למימוש מלא שכן כמעט תמיד מימוש העדפותיו של אחד יפגע במימוש העדפותיו של השני. אם היינו יכולים לממש את העדפותינו באופן מלא היינו שמים ידינו על רכושם של אחרים, אולי אפילו על חייהם של אחרים, היינו מונעים ארועים והתנהגויות שונות שאינן לרוחנו וכו. במקרים כאלו (אולי גם במקרים בהם מימוש העדפות אינדוידואלי לא פוגע במימוש העדפות אחרים אך הוא נתפס כרע במהותו בעיני החברה) על הקבוצה לקבל הכרעה קבוצתית. מהו, אם כן, כלל ההכרעה הראוי לקבלת החלטה קבוצתית? אם כל הפרטים בקבוצה היו בעלי מערכת העדפות זהה לחלוטין, כל חבר בקבוצה היה יכול לקבל החלטות בשם הקבוצה. היו אלו אותם החלטות ולא משנה היה מי מוסמך לקבלן. אך כאשר לכל פרט מערכת העדפות שונה כלל ההכרעה וזהות מקבלי ההחלטה הם גורמים מכריעים באשר לתוכן ההחלטה שתתקבל.

תארו לכם שבקופת הכתה סכום נתון לקנית כיבוד למסיבת סוף השנה. האפשרויות הם לקנות עוגה או מיכל גלידה או אבטיחים. 12 תלמידים מעדיפים עוגה. 10 מעדיפים גלידה ו 8 מעדיפים אבטיחים. כיצד נחליט מה לקנות למסיבה? בדרך כלל בסיטואציות מעין אלו אנו נוהגים לערוך הצבעה ולהפעיל את כלל הרוב. אם תערך הצבעה בכתה העוגה תזכה במירב הקולות, זאת למרות שרוב התלמידים (18 מתוך 30) לא מעדיפים עוגה כעדיפות הראשונה.

בדוגמא שניתנה לא סיפקנו את כל המידע האפשרי, שכן לכל אחד מהתלמידים, מעבר לכיבוד המועדף ביותר יש גם העדפות בין שני המאכלים הנוספים. הבא נניח כי כל התלמידים שמעדיפים עוגה, מעדיפים כאופציה שניה אבטיחים (וגלידה במקום האחרון), כל התלמידים המעדיפים גלידה היו בוחרים בעוגה כאופציה השניה (ואבטיחים במקום האחרון) וכי כל מי שמעדיף אבטיחים היה בוחר בגלידה על פני עוגה. אדם מתנהג באופן רציונלי אם בהנתן כמה אפשריות בחירה הוא יכול לדרג את העדפותיו ומערכת העדפותיו היא טרנסיטיבית, משמע: אם הוא מעדיף עוגה על פני גלידה וגלידה על פני אבטיחים הוא כמובן מעדיף עוגה על פני אבטיחים. עתה אנו יודעים את הדירוג של כל אחד מתלמידי הכתה לגבי שלוש האופציות. בדוגמא זו אם נערוך הצבעה על פ י רוב קולות בין כל שתיים מאופציות הכיבוד למסיבה נקבל את המצב המוזר לפיו בהצבעה בין גלידה לאבטיחים ינצחו תומכי האבטיחים. בהצבעה בין אבטיחים לעוגה תנצח העוגה, אך בהצבעה בין עוגה לגלידה תנצח הגלידה (אנא בידקו!). כלל רוב במקרה זה לא יניב תוצאה חד משמעית, וזוהי דוגמא לפרדוקס שמתמתיקאים הצביעו עליו עוד במאה ה18 על פיו למרות היותם של כל חברי הקבוצה רציונלים הקבוצה אינה רציונלית – היא לא יכולה לדרג באופן טרנסיטיבי את אפשרויות הבחירה שלה.

מידע אפשרי נוסף על העדפות התלמידים בכתה נוגע לא רק לדירוג שלושת האפשרויות על ידי כל אחד מהם אלא גם לעוצמת ההעדפה. יתכן, למשל, כי עבור מי שמעדיף גלידה, העוגה שמצויה במקום השני אינה נמצאת במרחק גדול מהגלידה ולעומת זאת השנאה לאבטיחים מביאה אותם להיות לא רק אפשרות שלישית, אלא אפשרות הנמצאת במרחק גדול מאוד משתי האופציות הראשונות. לכל אחד מאיתנו לא רק סדר עדיפיות אלא גם שווי כמותי של כל העדפה במונחי תועלת. בדוגמא שניתנה יתכן כי עבור עשרת הלמידים המעדיפים גלידה, אכילת גלידה תביא להם 100 יחידות תועלת, אכילת עוגה תניב להם 90 יחדות תועלת ואילו אכילת אבטיחים תניב להם תועלת מאוד קטנה של 5 יחידות. בנוסף, יתכן שעבור חלק מהתלמידים אופציה אחת היא לא רק פחות רצויה אלא בלתי אפשרית ולכן תניב להם אפס יחידות תועלת או אפילו תביא לירידה באושרם. למשל, יתכן כי שמונת התלמידים המעדיפים אבטיחים כלל לא יוכלו לאכול עוגה או גלידה כי הם אלרגיים למוצרי חלב. כיצד עובדה זו צריכה להילקח בחשבון בכלל ההכרעה הכיתתי?

הפילוסוף והמשפטן האנגלי – ג'רמי בנתם – כתב כבר במאה ה18 בהקשר לתורת המוסר כי טוב ורע הם מושגים סוביקטיבים לחלוטין. אין טוב ורע שהם חיצוניים או קודמים לאדם. מה שטוב עבור אחד יכול להיות רע עבור אחר וההפך. על כן בנתם הציע לנו לשפוט רציותם של מעשים, התנהגויות וחוקים על פי סך השינוי בתועלת המצרפית אליו הם מביאים. עלינו לשאוף לכך שכל הכרעה קבוצתית תעלה את סך התועלת המצרפית וכאשר כמה אפשרויות עומדות על הפ רק עלינו לבחור את האופציה שמשיאה (ממקסמת) את התועלת המצרפית – מה שכונה על ידי בנתם – האושר הרב ביותר למספר הגדול ביותר ומכונה כעקרון המוסר התועלתני. אם נחזור לדוגמאת הכיבוד למסיבת סוף השנה, אליבא בנתם על הכתה לבחור בין עוגה, גלידה לאבטיחים על פי השאלה איזה כיבוד יביא לסך תועלת מצרפית גדולה ביותר של חברי הכתה. הצבעת רוב אינה מביאה בהכרח להשאת התועלת המצרפית.

תורת המוסר שהציע בנתם יצאה כנגד תאוריות "המשפט הטבעי" שגרסו כי טוב ורע הם מושגים פרה-אנושיים, או שהם נקבעים על ידי כוח עליון או שהם נובעים מטבעו של האדם באשר הוא אדם. כך, למשל, טען עמנואל קאנט כי השקר הוא רע מוחלט ואין להצדיקו אפילו אם הוא מביא לגידול באושרה המצרפי של הקבוצה. כך, יטענו אנשי המשפט הטבעי שנטילת חייו של אדם כדי להציל חיי רבים אחרים אינה יכולה להיות מוצדקת מבחינה מוסרית. הויכוח בין תאוריות מוסר אלו – שנקראות גם תאוריות מוסר דאונטולוגיות – לתאורית המוסר שהציע בנתם – שמשתייכת לקבוצת תורות המוסר הטלאולוגיות – השופטות ערכה של החלטה על פי תוצאותיה ולא על פי תוכנה הטבוע – הוא ויכוח מורכב ומסובך, אליו לא נוכל להכנס במסגרת זו. כאן, ברצוני רק להדגיש כי כלל הרוב, אותו אנו כמעט מקדשים כיסוד בסיסי של דמוקרטיה, אינו מבטיח החלטות נכונות – לא לפי תאוריות המשפט הטבעי וגם לא לפי תאורית המוסר התוע לתני. אחת הבעיות שהצביעו עליהם פילוסופים של המוסר בהתיחס לתורת המוסר התועלתנית היא שזו מקדשת את ה"טוב" של פרט אחד ל"טוב" הכלל חברתי, או במילים אחרות, תאוריה זו אינה משאירה מרחב כלשהו לאוטונומיה אישית – בה יכול להכריע אדם באשר להעדפותיו מבלי קשר להעדפותיהם של אחרים.

כלל ההכרעה היחיד שגם ממקסם את התועלת החברתית וגם מאפשר לכל פרט להטיל ויטו על ההחלטה מכייון שזו אינה מניבה לו תועלת בכלל או פוגעת בתועלתו הינו כלל הכרעה פה אחד. מה יקרה אם נדרוש מתלמידי הכתה לקבל הכרעה פה אחד לגבי הכיבוד למסיבה? במבט ראשון נראה כי הכתה לא תוכל להגיע להכרעה כלשהי ועל כן לא ירכש כיבוד למסיבה כלל. אך תוצאה זו מציבה את כל התלמידים במצב גרוע יותר ממצב בו תתקבל החלטה לגבי קניית אחד מהכיבודים האפשריים. הצבת כלל הכרעה של פה אחד, על כן, תביא לעריכת משא ומתן בו יתגלו עוצמת ההעדפות של התלמידים ואם מעדיפי האבטיחים יוכלו לפצות את התלמידים האחרים שבחירת אבטיחים ככיבוד למסיבה אינם עדיפותם הראשונה באופן שאלו יהיו אדישים לאחר הפיצוי בין אבטיחים לשאר האופציות, ומעדיפי האבטיחים, לאחר הפיצוי, עדיין ישארו במאזן תועלת חיובי – הרי שההחלטה שתתקבל תשיא את התועלת המצרפית של חברי הכתה, ותביא לכך שכל התלמידים יוכלו לאכול מהכיבוד (דבר שלא היה מתרחש אם היתה נבחרת העוגה או הגלידה). במילים אחרות, כל החלטה שיש בה שיפור התועלת המצרפית ניתנת לקבלה פה אחד.

2. מתאוריה של המוסר לתאוריה של המדינה

מה למסיבת הכתה ולתאוריה פוליטית או פילוסופיה של המדינה? למעשה, הרבה מאוד. קבלת החלטות בכתה דומה לקבלת החלטות בכל מסגרת אחרת כולל קבלת החלטות כלל חברתיות. האבות המייסדים של התאוריה הליברלית-דמוקרטית בעידן המודרני, ביניהם תומס הובס וג'ון לוק, כמו גם אבות החוקה האמריקנית ובראשם ג'יימס מדיסון, ואף הפילוסופים של הדמוקרטיה האתונאית בעידן העתיק, ראו בקונסנזוס (פה אחד) ככלל ההכרעה החברתי הראוי והצודק ביותר. באתונה העתיקה הכרעות היו מתקבלות בקונסנזוס וכאשר זה לא היה ניתן להשגה היו עוברים לכלל הכרעה אחר – לעיתים רוב קולות ולעיתים אפילו – הגרלה. בהמשך נסביר מדוע, באופן לא אינטואיטיבי, לעיתים הגרלה יכולה להיות צודקת יותר מאשר הכרעת רוב פשוטה. בעידן המודרני הסמכות לכוחה של המדינה לקבוע חוקים ואיסורים על הפרט נובעת, כותבים הובס ולוק – מבשרי עידן ההשכלה האירופאי – מחוזה חברתי. רק הסכמה של כל פרט ופרט מעניקה למדינה את סמכותה וריבונותה. אך מכיוון שלא ניתן מבחינה מעשית להעמיד כל סוגיה ציבורית הדורשת הכרעה להחלטה של כל האזרחים באמצעות קונסנזוס, נחתם חוזה ראשוני – האמנ החברתית – המאציל את סמכות ההחלטות לנציגים נבחרים אשר פועלים באמצעות כלל הרוב הפשוט, זאת בליווי מנגנונים שונים שנועדים למנוע מהנציגים לנצל לרעה את כוחם וכן לדאוג שהחלטות מסוימות תהינה חסינות בפני רוב קולות, כיוון שהן נוגעות בנושאים בהם עוצמת העדפות המיעוט היא גבוהה ביותר.

התיאור הציורי והחד ביותר של הרציונל הליברלי להקמת המסגרת המדינית נמצא במשנתו של תומס הובס – פילוסוף אנגלי שחי בתקופת מלחמת האזרח ים האנגלית במאה השבע עשרה. הובס כותב כי טרום הקמת המסגרת המדינית אנשים חיים ב"מצב הטבע" בו לכל אחד מותר לעשות כל העולה על רוחו. פרטים הם רציונלים ולכן יפעלו לטובת האנטרסים שלהם, כולל גזילת רכוש וחיי אחרים, ומכיוון שבני האדם שווים פחות או יותר בכוחם התוצאה היא מלחמת הכל בכל – אדם לאדם זאב. במצב זה פרטים רציונלים יחתמו על אמנה חברתית בה הם יוותרו על חירותם המוחלטת לטובת המסגרת שלהמדינה, בה הם מוגבלים על ידי חוקים ואיסורים. הצטרפות לאמנה זו תיטיב עם כולם ועל כן כל הפרטים יהיו מוכנים להצטרף אליה. בתיאור זה מגולמים היסודות החשובים של המחשבה הליברלית המודרנית – הכרה בכך שאין "טוב" החיצוני לאדם, ההנחה בדבר שיוויון בני האדם והצורך לקחת בחשבון את העדפותיהם של כולם בהליך ההכרעה החברתי והיסוד המכונן ללגיטימיות כוחה של המדינה או הכפיפות של היחיד למסגרת של חוקים וסמכויות – יסוד ההסכמה.

גם אם נקבל את הטיעון כי כלל ההכרעה הקולקטיבי הראוי הוא קונצנזוס, יהיה קשה ליישם כלל זה ברמה היומיומית של קבלת החלטות במדינה. עלויות הכרעה קולקטיבית פה אחד בקבוצות גדולות – כמו כל אזרחי המדינה – הם גבוהות מאוד, אם כי ההתפתחויות הטכנולוגיות של השנים האחרונות מוזילות עלויות אלו ואולי בעתיד שינויים טכנולוגיים אלו יתבטאו גם ביותר מרכיבים של דמוקרטיה ישירה באמצעות כלל הכרעה סופר רובני (דרישת רו ב מיוחס להעברת החלטות קבוצתיות) במקום כלל הרוב הפשוט (רוב של חצי מהמצביעים ועוד קול אחד). התאוריה הליברלית-דמוקרטית מבחינה, על כן, בין החוזה הראשוני, שמייסד את המדינה ומוסדותיה, לקבלת החלטות דמוקרטית בחיי היום-יום. המינוח המודרני לחוזה הראשוני או לאמנה החברתית הינו ה"חוקה" – הנורמה המשפטית הגבוהה ביותר בכל המדינות הדמוקרטיות-ליברליות. לחוקה חלק מבני-ממסדי וחלק של הוראות מהותיות. החלק המבני הממסדי קובע כי החלטות קולקטיביות שוטפות בצורת חוקים יתקבלו על ידי הרשות המחוקקת, שמושתת על עיקרון הייצוג ועל כלל הרוב. החוקה, אם כן, מאצילה את סמכות קבלת החלטות לנציגים ומתפשרת גם על כלל ההכרעה – רוב ולא פה אחד. אך בפרקים המוסדיים של חוקה גם מוקמות רשויות שלטון נוספות – הרשות המבצעת והרשות השופטת, ולעיתים גם רשויות חוקתיות אחרות כגון מוסד מבקר המדינה, בנק מרכזי ועוד. הפרדת הרשויות נועדה למנוע מצב שלנציגים הנבחרים יהיה כוח רב מידי, או שכוחם ינוצל לרעה בצורה שלא מייצגת את בוחריהם, שכן הביקורת של כלל האוכלוסיה עליהם היא רק אחת לא רבע שנים. הפרדת הרשויות מיועדת גם לרסן את כוחו של הרוב שכן, כפי שכבר פורט למעלה, אין לכלל הכרעה רובני הצדקה מסדר ראשון (הוא לא מביא להשאת תועלות האזרחים או להגשמת ערכים טבעיים), אלא רק מסדר שני – החוזה החברתי. הפרדת רשויות תקינה, על כן, צריכה להביא למצב שהכרעות החברה לא מבטאות רוב גס או פשוט של 51 אחוז מהאוכלוסיה, אלא ביטוי לרוב מיוחס שניגזר מהצורך לעבור מחסום של רשויות שלטוניות שונות שאופן בחירתם שונה זה מזה. החלק המהותי של החוקה כולל הוראות ייסוד שונות שלא ניתנות לשינוי באמצעות חקיקה רגילה – הוראות בדבר אופיה של המדינה, הטריטוריה שלה, הסמלים והשפה וכן מגילת זכויות. מגילת הזכויות נועדה להפקיע מהרוב את סמכות ההכרעה כאשר ההכרעה פוגעת בזכויות האדם. כל חברה, על פ י מאפיניה הייחודיים מחליטה על מגילת זכויות המותאמת לה, אך בפועל אנו מוצאים ברוב המדינות הדמוקרטיות רשימת זכויות דומה. החלטות הפוגעות בזכויות הפרט הם בדרך כלל החלטות שבהן עוצמת ההעדפות של חברי המיעוט הנפגע גבוהה באופן משמעותי מרווחת התועלות של מחנה הרוב, ולכן אלו לא החלטת משיאות תועלת מצרפית. במילים אחרות, מגילת זכויות מיועדת, בין השאר, לקרב את תוצרי ההכרעה החברתית על פי כלל הרוב להשאת התועלת המצרפית של האזרחים במדינה.

מבנה המשטר ואופן קבלת ההכרעות החברתיות בארצות הברית משקף אולי בצורה הקרובה ביותר את העקרונות הפילוסופיים אותם פירטנו, ולא בכדי. אבות החוקה האמריקנית התבססו על משנותיהם של הובס, לוק ופילוסופים אחרים של תקופת ההשכלה, כשהתווכחו על דפי "הפדרליסט" באשר למבנה המשטר הראוי למסגרת המדינית החדשה שבנו. הם שאפו לחוקה בהסכמה, והתווכחו על הצורך במגילת זכויות. המתנגדים לה, ובהם ג'ימס מדיסון, טענו כי מגילת זכויות מלאה ויפה ככל האפשר לא שווה את הנייר עליו היא כתובה ללא מסגרת מוסדית נכונה, ואילו מסגרת מוסדית ראויה תניב ממילא הגנה על זכויות ולכן מיתרת מגילה שכזו. יצירת מבנה משטרי של שלוש רשויות – הרשות המחוקקת, הרשות המבצעת והרשות השופטת והפרדה מוסדית בינהם, תוך אימוץ של מנגנון איזונים ובקרות, נועדה להבטיח מסגרת מוסדית ראויה שתביא להכרעות סופר רובניות והגנה על זכויות הפרט. כך, למשל, חוקים בארצות הברית חייבים לעבור הצבעה בבית הנבחרים, המושתת על עיקרון הייצוג היחסי של המדינות השונות, הצבעה בסנאט, המושתת על יצוג שווה (של שני סנאטורים) לכל המדינות ועל כן משקל יתר למדינות הקטנות, ואת חתימת הקיום של הנשיא, שנבחר בבחירות כלל ארציות. הנשיא רשאי להטיל וטו על חקיקה , עליו ניתן להתגבר רק באמצעות שני שלישים של חברי הקונגרס. חקיקה, גם חייבת לעבור אישור של בית המשפט העליון, אם נטען כי היא פוגעת בחוקה. ה תוצאה היא שחוקים אשר עוברים את כל השלבים הללו לא מייצגים רוב פשוט של נבחרי הציבור אלא רוב מיוחס.

בויכוח שבין האבות המייסדים של ארצות הברית ניצח המחנה של ג'ימס מדיסון והחוקה האמריקנית המקורית לא כללה מגילת זכויות. זו נוספה רק לאחר כעשר שנים כדי לבצר את ההגנה על זכויות יסוד ולאפשר לבית המשפט העליון תשתית ראויה לביקורת שיפוטית. ראוי לציין כי במסורת האמריקנית גם אלמנטים פילוסופים רפובליקנים שמטרתם יצירת שיח ודיון לפני קבלת הכרעות, זאת כדי לאפשר לפרטים להשפיע על העדפותיהם. מסורת זו מתקשרת ישירות למתווה הפילוסופי אותו פרטנו. השפעה על העדפות באופן של שיח פתוח יכולה לקרב את הקבוצה המחליטה להחלטה מוסכמת. אם נחזור לדוגמאת הכתה – אם התלמידים חברי קבוצת הרוב המעדיפים עוגה ידע שיש מיעוט האלרגי לחלב ולכן לא יוכל לטעום מהעוגה כלל, סביר כי חלק מהתלמידים ישנו את העדפותיהם וניתן יהיה לקבל החלטה מוסכת על קנית אבטיחים תוך הבטחה לרוב כי הוא יפוצה בהחלטה עתידית בעניין אחר.

3. מתאוריה ליברלית של המדינה לויכוח על כוחו ומעמדו של בית המשפט העליון בישראל

שיטת המשטר בישראל שונה מזו של ארצות הברית. בדמוקרטיה פרלמנטרית אין הפרדת רשויות אמיתית בין הרשות המחוקקת לרשות המבצעת, ובישראל, שלא כמו ברוב הדמוקרטיות הפרלמנטריות האחרות יש רק בית אחד של הרשות המחוקקת, ועל כן הכרעות חברתיות מתקבלות או על ידי הממשלה, הנהנת מרוב אוטומטי כמעט בכנסת, או על ידי הכנסת ברוב קולות – רוב שיכול להיות גם רוב גס או רוב קטן ביותר. בישראל גם אין הפרדת רשויות אנכית בין שלטון מרכזי לשלטון מקומי. במדינות פדרטיביות כגון ארצות הברית, גרמניה, שוייץ, הפרדת רשויות אנכית מבטיחה אוטונומיה נרחבת ליחידות אזוריות שיכולות להסדיר תחומים רבים באופן עצמאי ושונה מיחידה ליחידה, נתון שמהווה מנגנון איזון ובקרה על השלטון המרכזי, מחד, ותחרות בין רשויות מקומיות באופן שאזרחי המדינה יכולים לבחור להם את הרשות בה ההסדרים החוקיים מתאימים ביותר להעדפותיהם. בניגוד למדינות אחרות אין בישראל גם מנגנונים פורמלים לעידוד שיח ציבורי, ויכוח ונסיון שכנוע לפני קבלת החלטות. בדמוקרטיות פרלמנטריות אחרות בהן יש שני בתי מחוקקים הבנויים על עקרונות ייצוג שונים, חקיקה לא רק משקפת רוב מיוחס (כנובע ממבני הייצוג השונים בשני בתי הפרלמנט) אלא הכרעה לאחר שיח ציבורי מקיף הנכפה על השיטה מעצם העובדה כי כדי לחוקק יש להצביע בשני הבתים.

בישראל, בהעדר הפרדת רשויות אופקית – בין הרשות המחוקקת למבצעת ובתוך הרשות המחוקקת ובהעדר הפרדת רשויות אנכית – בין שלטון מרכזי למקומי, הכוח המאזן היחיד את הרוב הפשוט הוא הרשות השופטת ובראשה בית המשפט העליון. זהו גם ההסבר וגם ההצדקה לקולו המשמעותי של בית המשפט העליון בישראל בהליכי קבלת הכרעות חברתיות, יחסית לתפקיד של בתי משפט עליונים דומים במדינות אחרות, אם כי אנו עדים בעשורים האחרונים להתחזקות משמעותית של בתי משפט עליונים או בתי משפט חוקתיים גם במדינות אחרות ויותר "אקטיביזם שיפוטי" במדינות רבות עם שיטות משטר ואכיפה שונות. כשאנו מדברים על הסבר והצדקה יש להדגיש את האבחנה בין השניים. ההצדקה לכוחו הרב יחסית של בית המשפט העליון בישראל נובעת מהעובדה שהוא כמעט המנגנון היחיד בישראל המאזן ומפקח על הרוב הפשוט, ומגן על מיעוטים.

ההסבר לתפקיד המשמעותי של הרשות השופטת בישראל נובע מהעובדה שלמרות שאנו דמוקרטיה פרלמנטרית שיטת הייצוג היחסי בכנסת מביאה לכך שכל הממשלות בישראל היו ממשלות רב-מפלגתיות, של קואליצית מפלגות שמצעהן שונות זו מזו, ולמעשה נוח לעיתים לממשלה ולכנסת, כאשר מרכיבי הקואליציה לא יכולים להגיע להסכמה, לא לקבל החלטות בנושאים שונים ולהאציל את כוח ההכרעה לבתי המשפט. גורם מבני זה יכול להסביר גם את הגידול בכוחה של הרשות השופטת מאז סוף שנות השבעים בהם איבדה מפלגת העבודה את ההגמוניה שהיתה לה בשלטון במשך שלושים שנה מאז קום המדינה. מעבר שלטון בין ימין לשמאל, הפחתת כוחן של שתי המפלגות הגדולות וגידול מספר המפלגות בקואליציה הביא לעליה בחוסר היכולת להחליט ובהאצלה של החלטות שונות לבתי המשפט. מבנה החוקה בישראל הוא כזה שקל מאוד להפוך החלטות של בית המשפט העליון, אם בחוק רגיל, אם בחוק המתגבר על הגנה חוקתית ואם בתיקון בחוקי היסוד – הכל ברוב פשוט של הכנסת (אין זה המצב במדינות בהן תיקון חוקתי מצריך רוב מיוחס של הפרלמנט או משאל עם – שם קשה הרבה יותר להפוך החלטה של בית משפט על אי חוקתיותו של חוק או החלטה מרכזית אחרת). בפועל, כמעט אין אנו מוצאים מקרים בהם החליטה הממשלה או הכנסת להפוך החלטות של בית המשפט העליון.

4. סיכום - מדינת ישראל: מאין ולאן

מדינת ישראל נמצאת במועדון קטן מאוד של מדינות שהצליחו לשמר משטר דמוקרטי באופן רציף בחמישים השנה האחרונות. פחות מעשירית ממדינות העולם משתיכות למועדון זה. רוב המדינות החברות היום באיחוד האירופאי אינן שייכות למועדון זה ואין מדובר רק במדינות מרכז ומזרח אירופה בהם שלט הקומוניזם עד סוף שנות השמונים, אלא גם מדינות כמו ספרד, פורטוגל ויוון. עבור חוקרי מדעי המדינה העובדה שישראל נמצאת במועדון קטן זה של מדינות דמוקרטיות הינה פלא. מדינה שנמצאת במצב חירום מאז הקמתה ובתקופות מסוימות היתה תחת איום קיומי, מדינה ללא חוקה המגבילה את כוחו של המשטר, מדינה שירשה מערכת משפט של שלטון קולוניאלי לא דמוקרטי (המנדט הבריטי) ומדינה שהרוב המכריע של אבותיה המייסדים באו ממדינות ללא מסורת דמוקרטית. תחת כל הנסיבות הללו העובדה שישראל משתייכת למועדון האקסקלוסיבי של דמוקרטיות בגיל העמידה הינה חידה או פלא. אני חושב שאנו חבים את החברות במועדון הזה למערכת המשפט בישראל ובראשה לבית המשפט העליון. ללא בית המשפט, שלא היסס להוציא צווים המונעים פעולות בלתי חוקיות כנגד דוד בן גוריון בעיצומה של מלחמת העצמאות, שבנה החל מהקמתו אבן על אבן מגילת זכויות שיפוטית בהעדרה של מגילת
זכויות חקוקה, ששמר על שלטון החוק בממשל וגם במחוקק באמצעות פיתוח עילות הביקורת השיפוטית המצומצמות עד למאוד שירש מהמשפט האנגלי, שפתח את דלתותיו בפני כל עותר ובכך שינה גם את הנוף של החברה האזרחית בישראל, לא היינו יכולים להתגאות היום בדמוקרטיה הישראלית. המוניטין של בית המשפט העליון הישראלי בעולם הוא גורם מכריע ביחס שאר המדינות הדמוקרטיות-ליברליות לישראל ומעשיה בעולם ומרכיב משמעותי בחוסנה המדיני והבינלאומי של ישראל. על רקע כל אלו הקולות הקוראים להגביל את כוחו של בית המשפט (על ידי הגבלת זכות העמידה, למשל) או לפגוע בעצמאותו (על ידי, למשל, שיוני הרכב הוועדה לבחירת שופטים) הם סכנה ממשית להמשך היותה של ישראל דמוקרטיה ליברלית.

המבנה הנוכחי של הממשל בישראל אינו טוב, בשל העדר הפרדת רשויות מספקת ומנגנוני ריסון הרוב הפשוט, וגם בשל אי היציבות השלטונית שהמבנה הנוכחי גורם. על כתפי בית המשפט העליון מוטלים תפקידים רבים מידי וגם אני הייתי רוצה לראות את הרשויות האחרות נוטלות יותר אחראיות בשמי רה על שלטון החוק והגנה על ערכי הדמוקרטיה הליברלית. אך הפיתרון, לדעתי, אינו בהחלשת בית המשפט העליון. החלשת בית המשפט העליון ברוח הצעו ת הרפורמה של שר המשפטים הנוכחי תביא להרס חומת המגן האחרונה של הדמוקרטיה בישראל. הפיתרון צריך להיות ברפורמה משטרית שתביא לחיזוק הרשויות האחרות ויצירת מתכונת טובה יותר של הפרדת רשויות אנכית ואופקית תוך עיגון המבנה המשטרי החדש בחוקה נוקשה. אני לא ממציא את הגלגל, אבות החוקה האמריקנית כבר התווכחו על כך לפני למעלה ממאתיים ושלושים שנה.